Всё об опционах на доли в компании и особенностях заключения опционных договоров

Термин «опцион» хорошо знаком многим, поскольку в наши дни применяется не только в сфере биржевой торговли. В современном бизнесе нередки ситуации, в которых исполнение той или иной сделки нужно привязать к наступлению определённых условий. К примеру, производитель готов предоставить право приобретения своего товара по определённой стоимости в определённый же момент в будущем определённому покупателю, а последний готов заплатить ему за это право.

Такая договорённость и получила название «опциона» и уже не первый десяток лет активно используется в сфере биржевой торговли относительно самых разных товаров, включая акции, сырьё, валюту. Аналогичные договорённости возникают и в других сферах коммерции, когда та или иная сделка может быть проведена если соблюдены определённые условия. Таким образом, опционы являются оптимальным решением для заключения разных видов договоров в гражданско-правовой сфере.

Нередко они являются отличной альтернативной залогам или мотиваторами для поддержания хорошей производительности и работы в целом сотрудников предприятия. Долгие годы возможность использования опционов в отечественном законодательстве регулировалась лишь на уровне судебной практики. Однако, в 2015-ом году законодатели приняли статьи 429.2 и 3 Гражданского кодекса, посвящённые опционам на заключение договора и опционному договору соответственно.

Становится понятным, что опционный договор на долю в ООО и опцион на заключение договора – разные понятия. Первый обеспечивает одной стороне право требовать определённого действия от другой. В зависимости от его условий, оно может быть представлено переводом денежных средств (т. е. платежом) или передачей собственности, включая долю в ООО. Что касается опциона на заключение договора, что он обеспечивает право заключать договор на определённых условиях.

Это объясняется их эффективностью при покупке или продаже тех же долей без необходимости дальнейшего участия второй стороны или обращения в судебную инстанцию. Чтобы исполнить опцион, то есть передать права на долю его держателю, нужно обратиться к нотариусу и предоставить ему доказательства того, что обстоятельства, прописанные в опционе, наступили.

Принято выделять разные виды опционов, к примеру – на реализацию (предусматривают покупку актива у продавца) или на приобретение (предусматривают продажу актива в пользу покупателя).  Помимо этого, существуют обычные и штрафные опционы, которые различаются тем, что предусматривают разные основания, позволяющие реализовать права владельца по ним. Так, штрафной опцион реализуют в виде санкции, то есть меры воздействия относительно того, кто нарушил условия заключённых ранее договорённостей, повёл себя недобросовестно или не достиг определённых бизнес-показателей.

Стоимость покупки долей или акций в таких опционах чаще всего предусматривает значительный дисконт. Это обусловлено тем, что, по сути, они представляют собой меру ответственности. Выходит, что разница между рыночной стоимостью и стоимостью покупки актива рассматривается как неустойка, которую должна выплатить сторона, нарушившая условия договора. Всего пару лет тому назад штрафные опционы были в ходу в договорах с зарубежными акционерами и кредиторами и подчинялись английскому общему праву.

Кроме того, нужно правильно определить временной период, в течение которого опцион может быть реализован. Если этого не сделать, условие может быть признано недействительным судебным решением. Судебная практика знает немало решений, которые защищают штрафные опционы от попыток оспаривания по таким основаниям, как недобросовестное поведение стороны, обман или кабальность.

Как уже было разобрано в разделе выше, опцион на заключение договора отличается от опционного договора несмотря на то, что оба направлены на получение сходного результата. В последнем случае речь идёт об уже заключённом соглашении, где прописаны определённые условия реализации. В первом же предусмотрена возможность заключения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале в будущем. Алгоритм исполнения такого условного права на заключение контракта включает в себя следующее:

• Предварительная разработка условий договора между продавцом и покупателем на предоставление опциона, т. е. символического права на приобретение, которое реализуется через предложение.
• Собственник доли в обществе оформляет безотзывное предложение на реализацию своей доли. Его фиксируют документом с открытым предложением на продажу по определённой стоимости, прописанной в договоре. Особенность такой бумаги заключается в том, что она является необратимой, поскольку не позволяет продавцу отказаться от продажи, если на его долю найдётся покупатель. Нередко в ней прописывают условия, на которых сделку можно отменить или отложить на определённый или неопределённый срок.
• Завершением такой операции является принятие предложения покупателем, который хочет купить долю в соответствии с условиями, зафиксированными в предложении. Если в последнем прописаны условия, которые нужно соблюсти, то покупателю нужно предоставить документацию, которая подтверждает их выполнение. Таким образом, сделка становится возможной.

Преимущества такого подхода неоспоримы как для покупателя, так и для продавца. Заключаются они в следующем:

• Реализация доли в обществе с ограниченной ответственностью происходит всего лишь через одну-единственную операцию, поэтому продавцу не нужно по отдельности договариваться с другими держателями долей и получать их отказы по принципу преимущественного права. Всё, что нужно, – уведомить их об опционе и предоставить соответствующее предложение средствами, которые могут документально подтвердить доставку. Вышеописанное существенно упрощает сделку для продавца.
• Покупка доли через опцион максимально удобна и выгодна для покупателя, поскольку все её условия определены заранее и хорошо известны. Бывают ситуации, когда текст для опционного договора разрабатывают ещё до того момента, как проводятся подготовительные мероприятия.

Согласно положениям, прописанным на законодательном уровне, в процедуре продажи доли в обществе с ограниченной ответственностью непосредственное участие принимает нотариус, а точнее – ему отведена важная роль. Она заключается в заверении сделки и проявляет себя на каждом этапе оформления опциона:

1. 1. Нотариус заверяет первичное (опционное) соглашение. Для этого он сначала проверяет, насколько условия, прописанные в нём, соответствуют положениям отечественного законодательства и пунктам уставных документов ООО, доля которого предполагается к продаже.
2. 2. Оформление самого предложения тоже происходит в нотариальном порядке. Ему уделяют особое внимание: в процессе нотариус проводит юридическую экспертизу его текста и проверяет, действительно ли продавец имеет права на то, чтобы заключить подобный опцион. Далее он выясняет, соответствует ли проведение подобной операции положениям Устава предприятия. Дело в том, что в некоторых уставах такие сделки могут быть запрещены или если проводятся, то лишь по определённым условиям или с определёнными ограничениями.
3. 3. Самым ответственным вполне заслуженно считается этап принятия предложения. Это обусловлено тем, что в процессе оформления опционов проводимая юридическая проверка носит поверхностный характер. Она направлена на то, чтобы убедиться в том, что сделка возможна, поскольку не противоречит законодательству и положениям Устава. Временной срок, в течение которого действует право выкупа, позволяет сторонам подготовиться к проведению самой сделки. На этапе принятия предложения в обязанности нотариуса входит подтверждение того, что все условия относительно срока предоставления преимущественного права выкупа и целый ряд других были соблюдены. Лишь после этого предложение может быть проведено.
4. 4. После успешного проведения процедуры по передаче долей нотариус обязан передать всю необходимую информация в Федеральную налоговую службу, чтобы произошла регистрация изменений в структуре владельцев общества с ограниченной ответственностью. Такая особенность и подход при проведении мероприятий позволяют сказать, что для нового собственника юридический аспект дела завершается в кабинете нотариуса.

Конечно же, любой продавец, оформляющий опцион, желает знать, во сколько ему обойдутся услуги нотариуса, ведь, как правило, стоят они достаточно дорого. Поскольку нотариальное участие можно условно разделить на два этапа: разработка предложения и его принятие. Его услуги тоже разделяются на два этапа.

Тариф в процессе подготовки определяется наличием опционной премии, которая является вознаграждением за обеспечение опционального права выкупа. Если она есть – нотариусу полагается процент от него, если отсутствует – действуют стандартные фиксированные тарифы. На момент принятия предложения тариф определяется суммой сделки, т. е. стоимостью доли, прописанной в соглашении.

Принято выделять две модели таких соглашений. Одну из них называют «пут-опционами» (от английского “put-option” – «опцион на продажу»), а другую – «колл-опционы» (“call-option” – «опцион на покупку»):

• Первые предусматривают право обладателя опциона продавать активы на определённых условиях;
• Вторые предусматривают право обладателя опциона покупать вышеупомянутые активы.

Нередко реализация штрафных опционов является своего рода санкцией за нарушение договорённостей. К примеру, инвестор может получить право на продажу своей доли по высокой стоимости в случае, если основатели предприятия недостаточно хорошо его развивают свой бизнес. Можно выделить ряд случаев, когда заключение соглашения с условием о предоставлении опциона в обществе с ограниченной ответственностью является актуальным:

• Вкладчик, купивший долю в обществе, желает увеличить её объём в будущем при достижении определённых показателей развития, а другие собственники не возражают.
• Существует возможность того, что один из собственников долей не сможет или не планирует выполнять свои обязанности перед ним (к примеру, вкладывать свои средства или принимать участие в его работе) и другие собственники желают приобрести его долю по определённой цене, если такие обстоятельства наступят.
• Владельцы долей желают стимулировать деятельность ключевых сотрудников, предоставив им возможность купить доли в уставном капитале посредством опционного пула. Его реализация становится возможной при условии, что те останутся работать в штате в течение определённого временного срока, повысят продуктивность работы предприятия и не будут действовать ему в ущерб.
• Бывают случаи, когда один из собственников желает продать свою долю с намерением выкупить её обратно по прошествии какого-то времени, когда изменятся обстоятельства. Хорошим примером могут стать опционы, которые широко применялись при уходе зарубежных предприятий с отечественного рынка. Они продавали контрольные пакеты с правом на обратный выкуп в течение определённого срока по минимальной стоимости.
• Кредитор имеет право в качестве для обеспечения по займу или кредиту выбрать опцион на долю. Такой подход позволяет исключить необходимость займа из собственности предприятия и проведения сложных и трудоёмких мероприятий по взысканию залога.

Подобные опционы могут быть оформлены в уставном капитале в одном из трёх видов, а именно:

• согласно положениям статьи 429.2 Гражданского кодекса, в качестве соглашения о предоставлении опциона;
• согласно положениям статей 421 и 67.2 Гражданского кодекса, в качестве корпоративного договора, где прописаны соответствующие условия;
• согласно положениям статьи 21 ФЗ №14, в виде предложения без права отзыва о покупке/продаже доли и принятия предложения.

• Любые опционы относительно долей в обществах с ограниченной ответственностью должны быть удостоверены в нотариальном порядке, независимо от того, каким способом они оформлены. Если не соблюсти это условие, сделка будет признана недействительной.
• В договоре должен быть определён и зафиксирован временной период его действия. Если этот пункт не выполнен и не имеется иных условий соглашения, то срок действия опциона будет составлять двенадцать месяцев. В целом невыполнение этого требования создаёт риск того, что договор может быть признан незаключённым, в случае судебных разбирательств.
• В договоре должно быть указано, на каких условиях предоставляется опцион: за плату или бесплатно. Если этого не сделать, то он будет считаться платным, что сделает его реализацию сложнее, поскольку придётся оценить рыночную стоимость вознаграждения.
• В договоре нужно указать, если опцион не может быть передан третьим лицам. Также следует поступить и если подобное разрешено. Дело в том, что, как правило, право реализации опциона связывают с определённым человеком, который является его держателем, поэтому его передача любому иному человеку может создать массу сложностей для второй стороны, к примеру – если опцион был предназначен для одного из сотрудников предприятия.

• В том случае, если стороны сделки – физлица, которые состоят в браке, потребуется согласие супруга/супруги. Если его не будет, соглашение можно будет оспорить в судебном порядке.
• Должны быть соблюдены приоритетные права на покупку доли в обществе, прописанные на законодательном уровне. Они имеются у других его владельцев и актуальны если продажа осуществляется третьим лицам. Это значит, что во время заключения договора, где имеется условие об опционе, потребуются отказы всех участников от покупки доли. Они должны быть заверены в нотариальном порядке.
• При заключении сделок особо крупных размеров потребуется согласие ФАС. Речь идёт о размере совокупных активов компании продавца и покупателя в семь миллиардов рублей и выручке более десяти миллиардов.

В ситуациях когда в договоре участвует гражданин или юрлицо из недружественной страны, тоже потребуется согласие от комиссии по контролю за иностранными инвестициями.

В российском законодательстве прописаны все нормы, которые позволяют безопасно и успешно заключать и реализовывать опционные договоры и договоры на предоставление опционов. В то же время нередки ситуации, когда на практике в процессе исполнения возможны сложности из-за нечётких определений, допущенных в документах об опционе.

Чтобы свести к минимуму подобные риски, нужно прописывать непосредственно в соглашении гарантийные обязательства предлагающей стороны. Они должны быть сходны тем, которые берёт на себя продавец в стандартной сделке купли-продажи доли, а именно:

• предлагающая сторона располагает правами и полномочиями, которые позволяют её оформлять и реализовывать опционы;
• ограничения на распоряжение долей и права 3-их лиц относительно доли отсутствуют, в том числе и в других договорах по опционам;
• доля в ООО оплачена в процессе её покупки;
• супруги (если речь идёт о физлицах) или другие владельцы ООО предоставили своё согласие на осуществление сделки со всеми вытекающими.

Не стоит забывать о том, что договоры, о которых идёт речь в этой статье, не подлежат регистрации в открытых для публики реестрах. По этой причине стоит подписывать корпоративный договор с условием об опционе и регистрировать его в едином реестре юрлиц. Подобное актуально когда существует возможность отчуждения доли её собственником без ведома держателя опциона.

Также рекомендуется в договорах на предоставление опциона и опционных договорах фиксировать штрафы за предлагающей стороны, которая не обеспечивает предоставление необходимых сведений или документов держателю опциона. Соблюдение вышеперечисленных условий является гарантией того, что исполнение условий договора пройдёт легко и не станет причиной трудностей.

Процедура заключения договоров по опционам может показаться достаточно сложной, поэтому лучше всего доверить её проведение профессионалам. Условия некоторых соглашений должны быть согласованы с нотариусом. Также его придётся привлечь и в процессе их реализации. Нередки ситуации когда он отказывает в оформлении последней, и причина может крыться в том, что он не желает брать на себя риски.

Кроме того, как уже упоминалось в разделах выше, очень важно сделать текст договора чётким, простым и понятным, в деталях описав условия его исполнения. Кстати, с ним тоже возможны сложности. Если оформлять его у другого нотариуса, риск отказа возрастает даже несмотря на то, что сам договор ранее был нотариально подтверждён.

Подобное случается если условия принятия предложения прописаны недостаточно чётко или налицо манипуляции с правами участия. Так что выходит, что удостоверение договора опциона одним нотариусом не значит, что второй возьмёт на себя ответственность за удостоверение принятия предложения. Риск такого отказа существует всегда, в том числе и по репутационным соображениям. Он невысок, но он есть и с ним нужно считаться.

Сегодня отсутствуют достаточно действенные законные способы, которые гарантировали бы принудительную реализацию опционов. В отличие от сделок с залогом, данные о опционе не вносят в соответствующие реестры, то есть реестры для блокирования сделок с базовым активом. Таким образом выходит, что если владелец доли заключит опцион на её продажу, а потом – реализует её третьему лицу, то держатель опциона не сможет реализовать права. Всё, что он сможет, – лишь потребовать возмещение своих убытков. Подать исковое заявление на передачу ему доли он не имеет права.

Договоры об опционах можно оспорить подав заявление в судебную инстанцию. Основания для этого могут быть разными, в частности:

• Несоблюдение формы. Если опционный договор может быть заключён в простой письменной форме, то с договором о предоставлении опциона такое не пройдёт. Он должен соответствовать определённой нотариальной форме в соответствии со статьёй 21 Федерального закона об обществах с ограниченной ответственностью и статьёй 163 Гражданского кодекса.
• Отсутствие в соглашении срока, на который заключается опцион. Он должен быть указан в обязательном порядке: если его нет в договоре, его признают незаключённым.
• Нарушение запрета об уступке – ещё один повод, позволяющий признать сделку недействительной. Достаточно лишь доказать, что покупатель права был в курсе или должен был быть в курсе о наличии такого запрета, прописанного в договоре.

Существенно упростить заключение договоров, равно как удостоверить их в нотариальном порядке и оказать помощь в реализации, готовы специалисты ГК «АИП». Вы можете обратиться к нам и получить консультацию или привлечь наших юристов на любом этапе реализации сделки.